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其中,利益的对立意味着同向的利益冲突被排除在外。
司法实践应超越裁判者所立足的当下现实状况,对现实进行反思与超越,即通过对现存世界的超越和否定和对一种更高的现实的想象,去批评现存世界,规范和引导人们的生活,开拓未来社会。其一,司法活动是社会实践的一种形式,具有社会客观性。
所谓经验就是人从业已发生的事件中所获取的信息和知识。司法行为是司法运行的主要方式,是静态的法律向动态的法治转化的运动。(11)周旺生:《论法律正义的成因和实现》,《法学评论》2004年第1期,第37页。发展才是硬道理既是一个深远的国家命题,也是国家各项工作的重要指导方针,更是我国司法需要遵循的原则。司法参与也须得法官之响应,否则,司法就是摆设——没有人会对关涉切身利益的程序参与被流于形式而产生满足感。
(68)因此,任何形式的司法裁决都应当从既有的法律中推导出来,必须有充足的法律根据。倘若当事人出庭有论而法官不睬,有证而法官不纳,他就会像希腊神话故事里的埃斯特斯一样有一种强烈的被欺骗感。(14)李忠夏:《功能取向的法教义学:传统与反思》,《环球法律评论》2020年第5期。
(80)莫纪宏:《法律事实理论视角下的实质性宪法解释》,《法学研究》2021年第6期。法律漏洞的认定标准由排除性标准和确证性标准两个部分组成110。(35)金晶:《请求权基础思维:案例研习的法教义学引擎》,《政治与法律》2021年第3期。对于法律方法论所秉持的依法裁判理念,有学者认为,依法裁判提倡法官忠于法律,遵守法律文义只是其中的初始性义务22。
对于法律修辞,有学者认为,在理论层面上,修辞开题作为修辞学的经典范畴,在当代法律修辞学研究中备受重视102。相关各方严格履行自己的法定职责,最高司法机关保持谦抑姿态77。
②王利明:《民法典的体系化功能及其实现》,《法商研究》2021年第4期。最佳解释推理对争议事实证明的方法论意义,可以通过相应的指控策略、辩护策略和裁判策略实现91。从学科体系及其沿革而言,法律方法论在很大程度上源于法教义学,这一点也成为德国学者的共识。证立性应被视为刑法教义学的根本属性,实践性等构成刑法教义学的具体特征160。
(98)王籍慧:《需求如何成为权利——共同善权利观的两种论证方式及其限度》,《法学论坛》2019年第3期。(27)杨贝:《论案件事实的层次与建构》,《法制与社会发展》2019年第3期。以刑释罪可以作为一种论证方法的辅助技巧帮助传统解释方法更好地说理176。《民法典》在适用中可能面临着大量的分散解释、另类解释和异常解释③。
(50)戴津伟:《司法裁判后果取向解释的方法论应用》,《法学》2020年第7期。还有学者以请求权基础分析方法为中心,厘清了请求权基础分析方法中居于总论重要地位的基本问题131。
(38)雷磊:《法的渊源理论:视角、性质与任务》,《清华法学》2021年第4期。(85)张欣:《算法解释权与算法治理路径研究》,《中外法学》2019年第6期。
(136)杨代雄:《意思表示解释的原则》,《法学》2020年第7期。在法治话语中,法治中国内涵丰富,可从多角度开展研究107。还有学者认为,该条对法官适用习惯解决纠纷发挥着授权和限制的双重功能41。(158)李强:《面向刑法教义学的实证研究》,《政治与法律》2021年第12期。例如,正当防卫教义学完成了正当防卫的知识更新和理论转型163。(52)陈金钊:《法律解释权行使中的尊重和保障人权》,《政治与法律》2019年第1期。
(29)宋旭光:《论法学中的可废止性》,《法制与社会发展》2019年第2期。(149)刘云生:《民法典的民族性表达与死者的人格权益保护——〈民法典〉第994条的文化解释》,《法商研究》2021年第2期。
对于法律方法论的研究者而言,侧重于部门法研究的学者需要借助于法律方法(包括法律思维)对待法典化进程,使得最终形成的法典不仅包含丰富的实体法规则,还要包含更多法律方法的因素。法律职业所具备的法律思维,与法律方法有着内在一致性,是后者在思维层面上的同义语。
如何在法律方法论的研究与法律方法的运用过程中体现法教义学,成为相关成果的集中关切。(112)黄泽敏:《法律漏洞填补的司法论证》,《法学研究》2020年第6期。
(89)陈坤:《可废止法律推理与法治》,《法制与社会发展》2019年第6期。有学者认为,行政处罚决定公开与否的背后涉及公共利益与个人利益之间的权衡124。(49)陈辉:《论功能主义法律解释论的构建》,《现代法学》2020年第6期。意思表示解释的起点是,通过解释判定一个表意符号是否构成意思表示135。
原旨主义在中国宪法解释中有着重要意义178。对于人工智能及其具体问题,有学者认为,可将案件认知用法解构为不同层级要素,并由法律专家分层级、分阶段标注,从而形成以要素标注的法律知识图谱大数据,以供机器学习154。
尊重实定法才是刑法教义学的基石所在159。(175)王思维:《刑法体系解释的基础性价值与路径构建——兼论对刑法解释位阶论的反思》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第33卷,北京:研究出版社,2021年,第307-329页。
同时,法感在法律推理中具有重要意义88。(28)武飞:《论司法过程中的案件事实论证》,《法学家》2019年第6期。
当然,也有部分法律方法论的研究内容受到法典化直接影响的程度较低,例如法教义学和法律思维部分。再如,宪法学与刑法学的本体都应当是解释学,合宪性解释需要在宪法与刑法之间进行循环解释181。当代中国刑法教义学经历了去政治化工具的教义学、作为解释学工具的教义学及作为学科精致化工具的教义学的发展节点161。还有学者分析了后果论思维,认为作为裁判思维,后果主义根据裁判后果对裁判理由进行调整,其实践表征为结果导向的法律适用方法20。
(76)刘宪权:《刑法司法解释与刑法的冲突适用》,《法学论坛》2020年第6期。一方面,对于案件事实的认定和评价问题,有学者认为,作为一种具有程序性的陈述,案件事实可以分为再现事实、证据事实、裁判事实三个层次27。
(43)雷磊:《宪法渊源意味着什么?——基于法理论的思考》,《法学评论》2021年第4期。(95)赵力:《论裁判后果主义推理的运作原理》,《东方法学》2020年第1期。
对于婚姻家庭中的民法问题,有学者认为,《民法典》婚姻家庭编的颁布彰显出婚姻家庭立法的连续性、适用性、系统性与科学性150。有学者认为,在出现文义缺失、过于宽泛或过于狭隘的情况时,目的因素开始介入61。
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